Работаем с опционами и опционными договорами в закупках

Признаки и виды

В ст. 429.2 ГК указано, что опцион — это предложение о заключении сделки (оферта), которое обладает такими признаками:

• предполагает подписание контракта;
• содержит условия сделки;
• носит безотзывный характер;
• предусматривает переуступку.

Срок принятия оферты прописывают в соглашении о предоставлении опциона на заключение договора (по умолчанию этот срок равен году).

Основные типы таких оферт:

1. Колл: покупатель вправе приобрести товар (акции, валюту) по обговоренной цене в конкретный период времени.
2. Пут: продавец вправе продать товар по обговоренной цене в конкретный период времени, а покупатель обязан выкупить его по первому требованию продавца.

Также оферты делятся по:

• типу активов (фьючерсы, товары, акции, валюта);
• методике расчетов (с выплатой премии или без);
• модели сделки (американский, азиатский и т. п.).

Бинарные опционы

Для того чтобы реплицировать выплату с европейскими барьерами, простых ванильных опционов не хватит. Нужны опционы с такими же правилами эскпаири, как и европейские опционы, но функция выплаты по которым выглядит как ступенька.
Такие опционы по-русски называются бинарными. По-английски есть два названия: binary option и digital option.

Сами по себе бинарные опционы — это чисто спекулятивный инструмент типа лотерейного билета. Если курс оказался ниже страйка, владелец бинарного колл-опциона получает фиксированную выплату, если нет, то не получает ничего. Но если они являются частью EKI или EKO пей-оффа, они могут помочь выбрать параметры (а следовательно, и цену) страховки от неблагоприятного движения курса базового актива, больше подходящие для конкретного случая.

Как используют в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Сделки по 44-ФЗ заключают путем проведения конкурентных закупок или способом — у ед. поставщика. В контрактном законодательстве отсутствуют основания для использования опционов. Инициатива о предоставлении такого права госзаказчикам не увенчалась успехом, и проект поправок не приняли на законодательном уровне.

Заказчики, которые работают по 223-ФЗ, активно используют опционы на поставку товаров в закупочной деятельности в связи с тем, что:

• по требованию заказчика допустимы внесения изменений в безотзывное предложение;
• срок заключения и исполнения контракта — любой день, который выберет заказчик из обговоренного периода времени, то есть срок является гибким;
• продавец обязан выполнить обязательства, заказчик — вправе дать задний ход, просто решив не пользоваться предложением о сделке.

Свежий пример из тендерной документации на закупку автобусов:

Заказчики заключают такие соглашения путем проведения конкурсных закупок или напрямую с конкретным поставщиком. Механизм проведения подобных процедур учреждения прописывают в положении о закупке. Форму соглашения и проект контракта прикладывают к документации о закупке или согласовывают непосредственно с поставщиком.

Коммерческие компании, которые свободны от необходимости работать по 44-ФЗ И 223-ФЗ, таже используют возможность заключения соглашений о предоставлении безотзывных оферт.

Пример:

Как заработать на опционах

Заработок на опционах можно получить за счёт изменения цены актива. Трейдер, правильно спрогнозировавший рост или падение их стоимости, получает прибыль. Для получения дохода, необходимо зарегистрироваться на одном из специализированных сайтов брокеров, создать депозит, выбрать грамотную торговую стратегию, проводить постоянный анализ рынка и совершать сделки.

Предварительно стоит пройти теоретическое и практическое обучение методам торговли и понять финансовые механизмы, принципы аналитики.

Сходства опциона и договора

Безотзывная оферта и опционный контракт имеют много общего:

• обязательства, которые в них прописаны, подлежат выполнению в определенный отрезок времени;
• необходимо выплатить премию в виде денежных средств;
• сумма, которая выплачена по документу, не возвращается;
• предполагают возможность переуступки;
• обязательства выполняются после поступления заявки от покупателя или поставщика (в зависимости от типа сделки), то есть на деле заявка не обязательна и есть ситуации, когда товар (или иной актив) остается невостребованным.

Об авторе этой статьи

Элла ЗалужнаяЭксперт проекта Закончила Университет при Межпарламентской Ассамблее ЕВРАЗЭС по специальности «Финансы и кредит». В 2013 году — Северо-Западный институт управления Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ по программе: «Управление государственными и муниципальными заказами». В 2014 году — НИУ ВШЭ по программе «Управление государственными и муниципальными заказами». В 2020 году прошла профессиональную переподготовку на базе образовательного и «Сбербанк-АСТ» по программе «Управление закупками для государственных и муниципальных нужд (44-ФЗ) и корпоративными закупками (223-ФЗ)». С 2008 по 2009 год работала экономистом отдела закупок на скорой помощи. С 2009 г. — ведущим экономистом госзаказа в театре им. Н.П. Акимова. В 2011 г. — специалистом Управления торгов Биржи (торги для Газпрома, Транснефти). С 2012 года — заместитель директора по финансово-хозяйственной деятельности в ГБУ. Сейчас консультирует заказчиков и поставщиков.

Другие публикации автора

• 2022.01.31НМЦКИнструкция по обоснованию НМЦК для закупок перевозки по 44-ФЗ
• 2022.01.14Контроль закупокИнструкция по согласованию закупок с ФАС
• 2022.01.10Торговые площадкиИнструкция по получению от площадки РТС-тендер закрывающих документов по закупке
• 2021.12.27ЕИСРазбираемся с проблемами при отправке плана на контроль

Что такое опционный договор?

Опционный договор – относительное новшество российского гражданского законодательства, появившееся в ГК РФ в результате его реформы в 2015 году. Ранее понятие опциона было характерно лишь для финансовой сферы в качестве одного из производных финансовых инструментов.

Ст. 429.3. ГК РФ: по опционному договору одна сторона вправе потребовать в согласованный срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе выплатить денежные средства, передать или принять имущество). Если требование в установленный срок не заявлено — опционный договор прекращается. Право заявить требование по опционному договору является платным, за исключением случаев, если опционным договором, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

По общему правилу, при прекращении опционного договора оплата, переданная при его заключении, возврату не подлежит.

Данная форма закрепления взаимоотношений сторон была и ранее востребована в российской правовой действительности (имеются ввиду непосредственно гражданские правоотношения, не связанные с рынком ценных бумаг и биржевой торговлей), но не имела отдельного законодательного регламентирования. Так, некоторое распространение получили договоры, являющиеся по своей сути опционными, в сфере предоставления прав на заключение договоров аренды торговых мест в торговых павильонах.

Такие договоры ранее квалифицировались как смешанные: представляющие собой совокупность условий предварительных договоров и договоров непосредственно устанавливающих правоотношения, например, купли-продажи.

Однако отсутствие законодательной регламентации приводило к тому, что недобросовестные участники, заключив договор, через определенное время пытались оспорить его как незаключенный или недействительный, не желая исполнять, а суды могли дать такому договору неправильную квалификацию.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу № А31-7898/2014: поскольку опционный договор на момент заключения спорного договора не был поименован в действовавшем гражданском законодательстве, при отсутствии законодательно закрепленного запрета на продажу права его следовало отнести либо к непоименованному договору, применив к правоотношениям сторон по аналогии правила о купле-продаже, либо к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи. Неверная квалификация спорных правоотношений не позволила судам применить нормы материального права, подлежащие применению, а также условия, согласованные сторонами при заключении спорного договора, что привело к необоснованному отказу в иске.

Постановление 9 ААС от 08.07.2015 по делу № А40-159782/14 официальное определение опциона до вступления с 01 июня 2015года в силу ст. 429.3 ГК РФ содержалось в Положении о видах производных финансовых инструментов, утвержденном Приказом ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н, в соответствии с пунктом 3 которого опционным договором (контрактом) признается:

1. договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;
2. договор, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара, или

обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.
То есть предметом опциона независимо от его вида является исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона, когда одна сторона вправе в течение определенного срока потребовать исполнения договора либо не потребовать этого и, соответственно, отказаться от исполнения своих основных обязательств. За такие правомочия держатель опциона уплачивает своему контрагенту опционную премию.

Свежая арбитражная практика выражает следующее мнение о сущности опционного договора (Постановление 11 ААС от 01.08.2016 по делу № А65-4266/2016, Постановление 2 ААС от 10.03.2016 по делу № А31-7898/2014, Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.08.2016 по делу № А65-4856/2016):

Выгода покупателя (приобретателя) по опционному договору состоит в том, что он может, но не обязан заключать с продавцом права определенный договор. Продавец, между тем, обязан заключить договор по требованию покупателя опциона, за что и получает определенную плату (вознаграждение).

Опционный договор имеет определенное сходство с предварительным договором. Однако отличие заключается в том, что если в предварительном договоре стороны договариваются о заключении основного договора, то по опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок.

Именно возможность внесения платы по опционному договору выгодно отличает его от предварительногодоговора, так как судебная практика исходит из того, что по смыслу норм, регулирующих заключение предварительного договора, указанный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем.

Следовательно, с 01.06.2015 ранее существовавшая возможность по приобретению права на заключение договора получила свое прямое законодательное закрепление.

Судебная практика по аналогичным сделкам, совершенным до 01.06.2015, также признавала подобные договоры не противоречащими действующему законодательству и поражающими для их сторон соответствующие правовые последствия (постановления арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу №А31-7898/2014, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2016 по делу №А31-7898, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 №17АП-8590/2015-АК).

В деле № А29-13346/2015 (Постановление от 25.02.2016) Арбитражный суд Республики Коми пришел к следующим выводам: договор купли-продажи от 17.03.2014 по существу является опционным, так как предусматривает право ответчика на заключение договора аренды на условиях, определённых в извещении о проведении аукциона, за отдельную плату. Положения об опционных договорах введены в Гражданский кодекс Российской Федерации с 01.06.2015, что не исключает юридическую силу опционных договоров, заключённых до 01.06.2015.

Интересно, что суды, рассматривавшие дела о таких смешанных договорах (являющихся по существу опционными), упоминали о наличии в действующем законодательстве норм статьи 429.3 ГК РФ для подкрепления своих выводов о действительности и заключенности спорных договоров, приводили развернутые рассуждения на тему сущности опционных договоров и их квалификации. При этом суды не руководствовались (поскольку были не вправе) положениями указанных норм в связи с их вступлением в силу после начала спорных правоотношений.

Есть и решения, где суды прямо указывают на невозможность применения к спорным отношениям правил статьи 429.3 ГК РФ.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2016 по делу № А40-44156/2016: доводы истца о наличии в Гражданском кодексе Российской Федерации самостоятельных статей, регулирующих в настоящее время положения об опционных соглашениях, несостоятельны ввиду того, что данные нормы введены в действие Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ, который «вступает в силу с 1 июня 2015 года. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.».

Аналогичные выводы сделаны Арбитражным судом Северо-Западного округа в Постановлении от 24.05.2016 по делу № А13-10196/2015.

Такой способ установления обязательств, который предлагается опционным договором, нельзя назвать часто используемым – в общей массе гражданско-правовых договоров опционный договор встречается редко. Текущая картотека арбитражных дел не содержит споров, вытекающих из непосредственно опционных договоров, заключенных в качестве таковых после 01.06.2015. Однако можно смело предположить, что отсутствие судебных дел связано с относительно небольшим периодом времени для внедрения данных норм и возникновения разногласий на этой почве. Опционный договор, безусловно, найдет свои, особые сферы применения, как находил и ранее – даже в отсутствие специальных положений.

Гость, прокачайся в профессии!

Пройдите курс повышения квалификации по теме «Управленческий учет с нуля до внедрения». 120 ак.часов, обучение онлайн 1 месяц, официальное удостоверение.

При записи на курс до 6 февраля подарок 12 тысяч рублей — 3 месяца безлимитных консультаций от лучших экспертов «Клерка».

Программа курса

Чем отличается опцион Put от Call

Когда покупатель приобретает опцион «Колл», он надеется на то, что в будущем стоимость купленных базовых активов возрастет. Таким образом, он использует свое право на покупку (к примеру акций) по фиксированной стоимости ранее. В большинстве случаев, она станет ниже рыночной по истечению срока договора. Если речь идет об американском опционе, сделку можно проводить в любой выгодный момент, пока не истек срок договора.

В случае с опционами «Put», ситуация будет обратной, покупатель ждет пока цена упадет ниже уровня, указанного в договоре, чтобы использовать ее для реализации активов в будущем. Опционы реализуют путем денежного расчета. Покупатель надеется на получение прибыли за счет разницы договорной цены и рыночной.

Ниже представлена связь дохода покупателя и стоимости базового актива:

Понятие внутренней и временной стоимости

Внутренней стоимостью обладают опционы “в деньгах”, когда разница между текущей ценой товара и ценой выполнения контракта есть положительная величина для колл и отрицательная для пут. Это выгодная позиция для держателя.

Временная стоимость представляет собой разницу между премией и внутренней стоимостью.

Она уменьшается по мере приближения к окончанию действия контракта и стремится к нулю.

Опционы без внутренней стоимости, а обладающие только временной называют “вне денег”.